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　　（一）制售网络游戏外挂程序的罪名适用

　　【案例1】被告人崔某某、肖某某在明知无授权或许可的情况下，由崔某某负责开发设计“劲舞团”游戏外挂“劲舞飞飞”，由肖某某负责对外销售，获利12万余元。法院经审理认为被告人崔某某、肖某某构成非法经营罪。

　　【案例2】被告人欧某某在某科技有限公司发卡平台上注册名为“zql362”的商户，并利用该发卡平台贩卖“绝地求生”游戏外挂程序及卡密。被告人在其商户公告信息内留有“www.juedicg.com”网址，供游戏玩家下载外挂程序，获利22万余元。法院经审理认为被告人欧某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

　　【案例3】被告人施某某先后在何某、魏某等人处批量购买和平精英游戏外挂程序，并对外出售，非法获利共计7万余元官网wps的下载入口是什么。法院经审理认为施某某构成侵犯著作权罪。

　　（二）私自架设网络游戏服务器的罪名适用

　　【案例4】被告人赵某某、张某经共谋，在未取得经营资格的情况下，在www.lycq176.com等网站发布“铁血联盟传奇”等游戏私服广告，并租用服务器，搭建网络游戏私服平台，为玩家提供网络游戏的客户端下载、注册、运行游戏及充值服务，通过第三方支付平台、网银等方式，收取玩家费用，从中非法获利9万余元。法院经审理认为被告人赵某某、张某构成非法经营罪。

　　【案例5】上海某公司经境外公司授权，并经国家新闻出版广电总局批准，在中国大陆地区独家运营网络游戏《魔兽世界》，并享有相应的著作权。被告人孙某某架设“魔兽世界”私服，并命名为“三鸡魔兽”，吸引玩家充值并获取利益，截至案发，共非法获利100余万元。经鉴定，送检“三鸡魔兽”游戏与“魔兽世界”游戏具有实质同一性。法院经审理认为被告人孙某某构成侵犯著作权罪。

　　【案例6】被告人谢某某利用自己专业知识及多年在游戏开发公司工作经验，先后开发了适用于IOS端、安卓端、电脑客户端三端互通ARPG类游戏的名为“fly3d”游戏引擎程序，及用于整合多款游戏于一体的“龙途盒子”程序，在明知未获得“热血传奇”游戏权利公司授权的情况下，通过大量“传奇私服”网络论坛提供的“热血传奇”游戏地图、建筑、人物等侵权游戏素材下载，搭建、运营“追忆传奇”侵权游戏供玩家使用，赚取玩家充值作为利润。谢某某还通过多种网络渠道，以2000元的价格向被告人刘某某等人销售“fly3d”游戏引擎程序、“龙途盒子”程序及游戏搭建教程，先后招揽、帮助70余人搭建“江南传奇”等侵权游戏服务器，并从中获取固定月费、充值金额抽成等非法利益达200余万元。法院经审理认为被告人谢某某、刘某某构成侵犯著作权罪。

　　制售网络游戏外挂程序的行为构成何种罪名？私自架设网络游戏服务器的行为构成何种罪名？构成侵犯著作权罪引用的作品类型是什么？

　　针对制售网络游戏外挂程序的行为构成何种罪名，存在三种观点：

　　第一种观点认为构成非法经营罪（案例1）。主要理由：新闻出版总署、信息产业部、国家工商总局、国家版权局《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中“‘私服’、‘外挂’违法行为属于非法互联网出版活动,应依法予以严厉打击”的规定，为刑事惩治提供了前置的行政规范依据。行为人以营利为目的，违反国家规定，非法销售网络游戏外挂程序（非法出版物），扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

　　第二种观点认为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（案例2）。主要理由：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，“具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的”程序、工具即可被认定为《刑法》第二百八十五条规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”。不少鉴定机构对网络外挂程序普遍出具了诸如“非法获取数据”“破坏数据”“破坏性程序”的鉴定意见，故行为人的行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

　　第三种观点认为构成侵犯著作权罪（案例3）。主要理由：（1）在《刑法修正案（十一）》施行前，此种观点的依据在于，外挂程序未经著作权人许可，破译和擅自使用了网络通信协议。而经鉴定，外挂程序与官网游戏客户端程序构成“实质性相似”，从而构成对他人享有著作权的计算机软件的“复制发行”，行为人从中牟利，构成侵犯著作权罪。而且，如果认为根据前述《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，出售外挂程序的行为属于非法互联网出版活动，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第三款“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚”的规定，亦应当认定为侵犯著作权罪而非非法经营罪。（2）在《刑法修正案（十一）》施行后，此种观点的依据在于，外挂基本原理就是通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施”是本质属性，可直接适用《刑法》第二百一十七条第六项“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”规定（《刑法修正案（十一）》新增项）。

　　针对私自架设网络游戏服务器的行为构成何种罪名，构成侵犯著作权罪引用的作品类型是什么，存在三种观点：

　　第一种观点认为构成非法经营罪（案例4）。主要理由：根据前述《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定，“私服”违法行为属于非法互联网出版活动。行为人未经有关主管部门批准，非法经营网络游戏，获取玩家费用，扰乱市场秩序，情节严重，已触犯《刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。

　　第二种观点认为构成侵犯著作权罪（案例5）。传统的架设游戏私服采用的手段为盗用原版游戏的软件代码非法架设游戏服务器牟利。网络游戏私服的提供者未经许可通过信息网络传播游戏的服务器端程序，属侵害计算机软件著作权人信息网络传播权的行为。网络游戏私服的提供者，复制发行他人计算机软件，违法所得数额较大或有其他严重情节的行为，构成侵犯著作权罪。案例5即为传统型的复制软件源代码案件。

　　第三种观点同样认为构成侵犯著作权罪（案例6），但认定的作品类型并不相同，主要基于行为人采用的手段系自行开发侵权游戏的引擎和程序，通过下载原版游戏的素材，自行搭建了与原版游戏近似的游戏服务器。构成侵犯著作权罪的主要理由：虽然网络游戏不是拍摄出来的，而是通过代码开发出来的，但仍然构成一种根据特殊方法制作出来的作品，网络游戏连续动态画面具有视听作品的属性。网络游戏是一类不同于常规形态的视听作品，符合视听作品的构成要件，在尚无专门立法保护网络游戏作品的情况下，把它作为视听作品的一种，纳入著作权法保护是保护网络游戏作品的有效途径，有助于对网络游戏产业提供产权激励，发展繁荣网络游戏文化产业。而且，《刑法修正案（十一）》与《著作权法》相衔接，完善了作品的类型，将“视听作品”纳入侵犯著作权罪的作品范畴。案例6即为没有复制软件源代码，而是行为人利用自己收集的游戏地图、人物服装、场景绘图等素材，重新设计的游戏，侵犯了权利人视听作品的信息网络传播权。

　　大家好，我是作为一个普通的网络游戏玩家与法律爱好者和大家进行交流，很感谢刑法学研究会给我这个机会。刚才听了很多法律专家和技术大拿的讲解，但是我还是一头雾水。法律专家从法律的角度进行了解读，但是没有解释这个技术，比如鉴定里面破坏、入侵是不是法律意义上的破坏、入侵。以下我谈几点自己的体会。

　　第一，从最近这些年案例来看，都是从非法经营罪到破坏计算机信息系统罪，提供入侵、非法控制计算机信息系统程序工具罪到侵犯知识产权罪，总体是一个轻刑化趋势，判缓刑的也很多，本身就说明法律实务对这个问题的认识还不成熟，还在逐步深化。秉持着刑法的谦抑精神，我认为应该在外挂问题上慎重适用刑法进行规制，还是多从民事侵权的角度进行保护。

　　第二，从普通玩家的感受来看，我没有那么强的破坏感受。大部分玩家还是能清楚认识到外挂程序是一个破坏游戏平衡的东西，而且使用外挂的玩家数量不是很大，同时对其余正常玩家不会有错误导向。另外游戏产业是一个文化产业，更多地还是应该从文化、社会的角度考量外挂这个事情。外挂本身是有利有弊的，它也有一些积极的东西，比如“又菜又爱玩”的玩家有很多，他们每天工作压力很大，回家以后玩游戏放松一下，但是又打不过别人，这个时候会选择作个弊。我相信在座各位在成长过程中没有作过弊的人应该很少，我试用过一次透视软件，我想体验一下，感觉很新奇，但一般情况下玩游戏是不作弊的。刚才技术大拿介绍技术的时候，放的那些作弊手段是不是让人感觉技术很新奇，想去体验一下。这说明外挂从提供情绪价值的角度也是有一定积极意义的。另外私服和外挂我认为是不同的东西，私服没有什么争议，就是侵犯著作权罪，因为复制发行的特征十分明显。外挂因为本身种类繁多，有良性和不良的，技术运行原理也不同。目前从复制发行的角度实务界逐渐地不太予以认可，除非完整的或者实质相同的复制游戏的客户端，否则都不构成复制的特征。而且刚才技术大拿介绍了通过修改数据提供了游戏本不具备的功能，这不就是一种创新吗？是不是也应该提供保护？

　　另外破坏保护措施，著作权本身进行保护无可厚非，但是客户端到服务端的数据流，比如拦截的数据，修改内存的数据或者修改客户端，对于数据的修改或传输过程中的数据是不是受著作权保护，我觉得有值得研究的地方。他们中间通信的过程、进行封装的过程以及里面的数据是不是受保护，也值得研究。比如说我的正常指令，比如往左走往右走，都是游戏玩家深度参与之后形成的新的东西，我如果控制我的人物在游戏里进行特定的动作是不是也可以构成一种创作，这个过程当中的数据是不是也产生了新的著作权，包括游戏玩家的权利，我是不是可以同意对这部分进行修改。

　　最后从人民群众感受的角度，这么多法律专家、技术大拿坐在一起讨论这个问题，足以说明它是十分复杂的，都不一定讨论得清楚，怎么要求普通玩家或者普通科技人才清楚明晰地知道自己面临的法律风险和承担的法律后果呢？游戏产业发展过程当中应该用一种宽容和平和的心态去看待发展过程当中产生的问题，他们可能就是一个顽皮的孩子，希望大家更多地从人文关怀的角度考虑这个问题，不要用刑法扩大化打击，打击大家一点仅有的童心和乐趣。

　　尊敬的各位领导、各位专家以及亲爱的用户玩家，我谈三点基本意见。

　　第一，从行业从业者的视角看一下关于网络著作权罪名适用演变的问题。之前我拜读各位与会专家的文章，尤其是喻海松老师之前通过300多个案例进行的实务调研，我们看到罪名重新激活的方向和动态调整，各个罪名就一个共同空间进行摩擦，这是行业非常希望看到的，这是一个多元世界的认定，可能更符合动态的技术演进的过程。外挂核心是什么，是获得超越规则之外的体验。我玩游戏也被人虐过，这个过程当中我非常渴望成为一个强劲的人，但是当电子竞技逐步成为一个活动，大家更期待的是一些资深专家踊跃出来，通过自己不断操练演变和技术迭代，成为正向鼓励大家享受这样一个过程的生态官网官方wps电脑版的下载网址在哪里(wps最新下载电脑版)。这个过程当中我们首先要保护的就是游戏公平的规则，这个规则不仅对一些希望花很多时间钻研热爱游戏的玩家是公平的，同时对于创作者是公平的。在实际办案过程当中，外挂的创作者很快会转移资产，就只干这一单。他写了自己的代码，在这个过程当中原始基底不创新，但实现了自己的效果，也实现了盈利，却马上就走，因为他意识到这个钱赚得不是很安全。从这个角度来看，码农的角度外观技术形式的体现，首先是对一个系统本身的入侵，我们刑法第285—287条的计算机罪名适用没有任何问题，为什么现在行业从业者开始意识到知识产权罪名的激活呢？因为我们回归到创作本身，玩家希望得到的是一个优质体验—就是内容，任何时代都有人愿意为优质内容买单，产品核心竞争力也就体现为优质的内容和体验。外挂这个过程当中可以免费地、没有创新成本地盗取和滥用一段你所产生的内容，从而产生自己的用户群，但是这个用户群享受的内容是被忽略创新成果的。比如上海的《原神》游戏，技术代码写出来，风靡了很WPS office的官网最新的下载网址的方法多年，他们为了防范外部外挂花了大量精力，他们要让自己的研发成本回本。他们整个游戏市场规模1.1万亿，营利规模达2700万亿，包括海外市场赚取的收益超过1000亿。我们看到优质的内容能够获得用户的认可，本身会形成良性循环。就像我们看B站很多UP主，我愿意买单。大家会更期待知识产权罪名的适用和激活，更精准化的适用。

　　第二个视角，技术卡脖子的背景下，还有一些著作权纠纷是没有走入大家广泛视野的，简单来说就是芯片。大家会理解为是一个硬件，其实大部分芯片有一个固有的程序叫固件程序，是一个软件。比如说大家手机上发起一个APP使用指令的时候，很多高精尖的APP会对GPU发起启动固件程序支持其本身的功能。我们清晰看到有一个成都公司买了别人芯片将其“烧白”，后“烧”进自己的程序，再加一些硬件，比如显卡、金属外壳，伪装成新的集成电路板对外出售，相当于把别人钻研很久的芯片程序破解。这个芯片本身就不具备定制化的功能，利用别人长期研发的成果，最终被认定侵犯知识产权。ChatGPT在整个过程当中对算力芯片需求很旺盛，算力底座就是GPU，通过运转自己的固件程序，才能支撑上层有针对性的算力支持。大家看到的是硬件，背后驱动的是软件。国内有一个Switch硬件破解公司，他们负责出一个盗版芯片图纸。任天堂公司出了一个游戏机叫Switch，可以付费下载很多游戏，每一个游戏最低售价在300元以上，都是独立版权的存在形式。这个盗版团队设计了一张图纸，这个过程当中对方拿着图纸找到中国的团队做生产加工，最终被处以刑事处罚。这个行业对于日本公司来说十年都没有堵上，且这个过程当中赔偿的角度中没有不同的视角。跳出这个案件，落实到国家政策实现的是什么呢？就是国产创新到国产替代。国家去年首推的就是信息创新，包括大家使用的提款卡上的软件，从这个角度我们不希望被美国卡住脖子，不希望有一天发生纠纷我们会受到对方的限制。处罚力度上我们会看到我们和其他国家有相应的差异，我们也想请求各位专家帮我们深入分析差异的原因。

　　第三个视角，被害方权益的保护。相关案件当中我们看到了一些情况，整个刑事案件民刑交叉，这个过程当中如果启动了刑事程序，基本上民事程序会等待刑事程序的判决。刑事案件被害一方的知情权以及是否有行使附带民事程序等权利的保护，目前在国内试点过程中能看到的实践案例比较少。期待着通过民刑结合的方式更有效、更高效地节约司法成本，让被害企业参与其中，最终形成一个良性的互动环境，也希望更多资深玩家爱上这样一些优质的内容。

　　以上是我的内容分享，谢谢。

　　外挂和私服的技术特征、法律后果不尽相同，司法实践中对游戏外挂的争议更大，时间关系我就游戏外挂在司法实务中给我们带来的困惑及法律论证的思路，从以下三个方面进行分析。

　　一、技术问题是否决定法律问题？

　　从我们查询的数据来看，游戏外挂涉及到的罪名，按从多到少的案件数量排序主要有提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪（以下简称提供侵入罪），非法经营罪，非法获取计算机信息系统数据罪，侵犯著作权罪，破坏计算机信息系统罪等五个罪名，没有形成较为一致的司法定性。我们注意到有些案件的司法鉴定意见书用了“破坏”或“侵入”的表述，司法裁判者则倾向于认定破坏计算机信息系统罪或提供侵入罪。是不是技术问题决定了法律定性？我认为要从两个层面来分析：第一个层面，司法鉴定书是我们办案的重要参考，但不能决定案件定性。之所以有些案件会根据司法鉴定意见来认定罪名，是因为关于计算机信息系统或电子数据的司法鉴定存在着鉴定人员的前概念。鉴定人员对一个技术性较强的概念的解释，会用到其它的概念，其它的概念对技术人员而言通俗易懂，但对不懂技术的司法人员来说，则可能存在因为难以真正了解其中的技术原理，而较易受到司法鉴定书意见的影响。第二个层面，技术原理不决定司法定性，但它决定了我们的法律论证。近些年来，网络犯罪案件里存在着越来越多的疑难复杂问题，司法实务论坛第一期是帮信罪，第二期是侵犯公民个人信息，第三期是网络盗刷，第四期是虚拟财产，第五期是数字经济时代的著作权，基本上都围绕着网络犯罪而展开。究其原因，是随着互联网技术的发展，刑事案件存在着法律与技术的融合问题，司法人员在讨论此类案件时，不可避免地要探讨技术问题，就需要了解并研究其中的技术原理，从张总和郭主任在我们这个专题讨论之前先介绍技术原理就可以看出，游戏外挂的司法定性涉及较为复杂的技术手段，而且这个技术还在不断发展变化着，相对静止的法律规定面对不断发展变化的技术，产生了一静一动之下的关系。

　　二、游戏外挂涉及何种技术手段？

　　从游戏外挂现在涉及的不同罪名看，均涉及到对不同罪名的关键行为的评判，即侵入、非法出版、复制发行、破坏、控制等行为的认定。从法律角度，我们想知道几个关键技术点：一是它有没有侵入计算机信息系统？二是它是不是一种非法出版行为？三是它有没有复制发行游戏程序？四是它有没有破坏游戏程序本身？五是它有没有利用游戏程序的漏洞对数据进行修改？有意思的是，站在不同的角度，对上述问题均会有“是”或“不是”两种答案。为什么会出现此种情形，从对外挂的定义上可以初见端倪。外挂的定义里，对核心技术的描述各不相同。如有一个定义认为，外挂是指一切用来破坏游戏程序正常游戏数据和逻辑的工具或破解版，可以修改游戏内存数据的修改器，也可以修改网络数据包的抓包工具。上述定义用了破坏、修改的表述，但外挂所使用的技术手段多样，且随着计算机技术的发展在不动发展变化中，不是所有的游戏外挂都存在着破坏游戏程序、修改游戏内存数据的，简单而言，有些游戏外挂不作用于游戏本身，而是改变了我们电脑的计算机系统，如修改计算机的时钟频率可以比别的游戏玩家速度快的方式发送数据包到服务器，使游戏速度加快。对于不同的技术手段，我们是统一认定为一个罪名，以不变应万变，还是针对不同的技术特征，分别适用不同的罪名？我们面临着一罪名与多罪名的路径选择。

　　三、法律与技术该如何融合？

　　理论与实践中，在不同罪名的认定上我们都看到了支持和反对的意见。比如持侵犯著作权罪的观点认为，这是一种以营利为目的复制发行，因为它调用了原有程序及软件的数据，加以修改，再返回到原有程序及软件上。虽然复制了部分数据，但复制的客观行为是存在的。反对侵犯著作权罪的观点认为，复制部分程序目的是为了制作外挂程序，最终呈现的是一个新的程序，而侵犯著作权罪是复制了被侵权作品的核心内容，最终呈现的是被侵权作品本质相同的作品，应当与权利人的作品具有相当程度的相似性。持非法经营罪的观点认为，制作外挂程序未经批准，将外挂程序上传互联网出售牟利，违反互联网出版规定，属于非法互联网出版活动；反对非法经营罪的观点认为，非法经营罪违反的是国家规定，而《关于开展对“私服”“外挂”专项治理的通知》仅仅属于行政通知的范畴，现行国家规定及司法解释没有违法性的相关规定，因此认定非法经营罪没有法律规定的前提。持破坏计算机信息系统罪的观点认为，外挂程序通过技术手段破坏网络游戏的技术保护措施，进入游戏机服务系统，并利用服务器判别数据的缺陷，发送不正常的数据包给服务器。但反对的观点认为，有些外挂只是修改了计算机的运行环境，并没有修改、复制游戏程序，更谈不上破坏。

　　我认为存在上述分歧的主要原因是外挂的技术各不相同，包含了修改、复制、未经批准发行、破译通信、突破技术保护等多种或一种技术手段，当我们将其中一个技术手段作为重点，并找到与之相对应的罪名进行评判的时候，就会得出不同的结论。我们是不是可以换一种思路，先看看外挂行为的社会危害性究竟体现在什么地方，再看是哪一个核心行为造成了这种社会危害性，对这种行为是否具有刑事违法性进行审查。如果没有严重的社会危害性和刑事违法性，则不宜通过刑法手段予以追究。反之，才可以纳入刑事处罚的范畴。外挂的社会危害性归纳起来主要有三种：一是服务器核心数据损坏和丢失；二是增加了运行成本；三是破坏了游戏运行的公平环境。从目前游戏外挂的案件来看，外挂的行为主要是增加了运营成本，侵犯了游戏开发商的利益，以及破坏了游戏运行的公平环境。那游戏外挂为什么会增加运行成本、破坏游戏运行的公平环境？因为它的本质是作弊，作弊导致其他游戏玩家因为不能享受公平的游戏环境而离开这个游戏；为了防止作弊，游戏开发商不得不想办法改进防护措施。那外挂的制作者是如何达到作弊的目的呢？外挂的技术手段，无论是复制源代码，修改内存数据，改善计算机的运行环境等，最终都要达到欺骗服务器的目的。而要达到欺骗服务器的目的，所做的任何修改都需要通过破解通信协议，破解游戏开发者对游戏所采取的技术保护措施而传输给服务器，得到服务器的认可后才可以达到外挂程序设计所需达到的游戏效果，这就符合了刑法修正案十一的规定：即未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施，可以考虑认定为侵犯著作权类犯罪。

　　非常荣幸参加这样的盛会，我参加今天会议的感觉，就是上海的政法机关在侵犯知识产权犯罪方面确实比我们走得远，比我们进行的探索要多得多。我今天就外挂主要谈三个方面的问题。

　　第一，对外挂行为的刑事评价问题。我们江苏的公检法机关2013年的时候曾经共同出台了一个讨论纪要，这个纪要里我们对于外挂行为的刑事评价是这么认为的：外挂在侵犯的整个电脑游戏的著作权中来说，主要侵犯的是修改权。即便有的外挂复制了客户端的部分程序，但就整个电脑游戏而言，它的复制构不成实质性的相似。按照《刑法》规定，外挂就不属于侵犯著作权罪的规制行为。我们长期以来对于外挂行为很少用侵犯著作权罪规范，如果符合非法经营罪或者其他犯罪的，就用其他犯罪条文进行规范。

　　第二，对于侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的条文适用问题。今天上午宋建立老师和许春明老师演讲的时候也讲到这个问题，如果我们把仅仅存在销售的行为归纳为侵犯著作权罪，会导致销售侵权复制品罪的条文虚化。我们对于仅仅存在销售的行为，一般归纳为218条来适用。我们今天研讨案例当中的案例3，我个人觉得是不是以销售侵权复制品罪来认定比较符合217和218条文的架构问题。

　　第三，侵犯著作权罪和提供侵入计算机信息系统的程序工具罪的区分问题，这也是今天案例2的问题。我看了一些文章，喻老师对这块研究得很深，原来《人民司法》里面专门有文章讨论对于两罪的界定问题和对于侵入行为的鉴定问题。我期待喻老师演讲的时候就这两个罪名的区分问题给予我们解答。

　　下面谈谈私服的问题，我们的观点认为在符合刑法构成要件的情况下，可以认定构成侵犯著作权罪。但是我今天想和大家汇报的问题是对于游戏作品的刑法保护的范围问题。提出这个问题之前我先讲一个案例，这个案例和今天研讨的案例6的案情是一样的。这是一个民事侵权的案例，和案例6唯一的区别在于案例6里面犯罪嫌疑人也就是被告人没有复制软件的源代码，只是利用了权利人的人物服装等等，但在我们民事案件里面被告人连人物服装也没有利用，用的是权利人游戏的玩法，还有场景的布局和参数值。对于游戏来说参数值十分重要，涉及到武器的攻击值和铠甲的防御值的设定，这是开发方经过多次试验得出来的结果。我们当时在审理案件过程中，被告的这一行为一方面不符合《著作权法》对于作品规定前8项类型，另一方面规定的第9项是法律、行政法规规定的其他作品，但是在法律和行政法规里面，我们也没有找到对于游戏的玩法和参数值进行相应规定的依据。后来我们把游戏的玩法、参数值笼统地说构成《著作权法》意义上保护的作品，没有具体明确作品的类型，也没有适用当时《著作权法》规定的兜底条款。今天需要思考的问题是如果这样的侵权行为放在《刑法修正案（十一）》出台后的侵犯著作权罪的条文框架下，针对这种行为我们《刑法》能不能进行规制。目前侵犯著作权罪对于作品类型规定得很明确，文字作品wps电脑版的下载的入口、音乐作品、美术作品、视听作品，还有一个使用《著作权法》规定的兜底条款，也就是法律、行政法规规定的其他作品。如果我们严格地按照目前《刑法修正案（十一）》中对于侵犯著作权罪作品类型的规定，我刚才讲的这些还是没有办法归纳进来。上海把构成侵犯著作权罪引用的作品类型作为了一个专门的争议焦点问题，刚才许教授说对难以归入法律规定的具体作品类型，如果不影响《著作权法》的保护，在认定是否侵犯著作权罪判断的时候依然不受到影响。如果我们把刚才说的这种作品类型纳入进来，与我们《刑法》中的罪刑法定原则是否相违背？我们如何看待我刚才讲的行为具有社会危害性，但这样一种行为刑法条文没有具体明确的情况下怎么来认定。如果把它吸纳进来，与罪刑法定原则是否相冲突和 矛盾。

　　我今天就汇报到这里，谢谢。

　　各位好！本专题讨论到此，关于私服的定性实际上比较清楚，就是适用侵犯著作权罪。存在较大争议的，可能主要是外挂案件的处理，特别是定性问题。基于此，我想谈谈网络外挂的罪名适用困境与转向。

　　随着信息技术的迅速发展，针对网络游戏和其他程序的外挂案件频频发生。网络外挂违反了程序运行规则，损害了开发运行者、甚至其他用户的利益，具有一定的法益侵害性。基于此，对网络外挂程序案件加以刑事规制已成为司法常态，但司法实践对具体罪名尚未形成统一适用，理论研究也存在较大争议。通过对中国裁判文书网和北大法律信息网检索相关裁判文书，得到了325件案件（2010年至2020年）。经对上述案件进行分析，可以发现网络外挂程序刑事案件呈逐年增长的明显态势，2018年以来案件增长更为突出；所适用的罪名以非法经营罪、侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪）、提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为绝对多数，同时涉及非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪等其他罪名。

　　在上述实证分析的基础上，结合相关理论研究成果，可以将网络外挂程序案件的罪名适用划分为如下三个阶段：（1）非法经营罪的主流适用阶段（2010年之前）。（2）非法经营罪与侵犯著作权罪的并行适用阶段（2011年-2016年）。（3）提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的主流适用阶段（2017年之后）。需要特别提及的是，这一时期，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的适用呈现主流地位，实际超出相关理论研究的主张范围。主要有三点原因：一是侵犯著作权罪的适用遇到困境，主要在于对网络外挂程序的同一性认定出现困难。通常所言，根据网络外挂程序的相似性认定意见，难以与相关网络游戏或者其他程序作同一性认定。二是不少鉴定机构对网络外挂程序普遍出具了诸如“非法获取数据”“破坏数据”“破坏性程序”之类的判断意见，从而为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的适用提供了一定技术支撑。三是网警开始成为办理网络外挂程序案件的主要警种，而危害计算机信息系统安全犯罪是该警种的“看家”罪名。基于案件罪名考评的需要，对网络外挂程序案件的立案侦查一开始可能就朝着提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的方向推进。

　　网络外挂程序案件属于信息技术条件下新类型犯罪的范畴，对其规制长期存在罪名适用争议，实际上与立法规定本身不完善有一定关系。我认为，侵犯著作权罪是相对合适的罪名，但适用本身也确有一些困难，主要集中在同一性认定方面；当然，这些困难在《刑法修正案（十一）》施行之后已得到解决，未来对网络外挂程序案件应当在秉持刑法谦抑和慎用立场的基础上，统一以侵犯著作权罪（销售侵权复制品罪）作为基本罪名。具体而言，在《刑法修正案（十一）》之后，对于网络外挂程序案件的罪名适用，可以不再纠结于相关程序与权利人程序的相似性程度，是否达到“复制发行”所要求的较高相似性，而是可以转而适用《刑法》第217条第六项“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”规定。网络外挂程序实际上是作弊程序，无论是对客户端施加影响的外挂，还是通过作用封包数据施加影响的外挂，运行的基本原理均为通过破坏相应技术保护措施实现作弊目的，“突破技术保护措施”是本质属性。基于此，认定网络外挂程序“破坏权利人为其作品……采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施”，似属当然结论。在此基础上，相关网络外挂程序属于“侵权复制品”，也系自然推论。因此，依据《刑法》第217条第六项的规定，对网络外挂程序案件的罪名适用宜以侵犯著作权罪为基本罪名；对于其中单纯的销售行为，可以考虑适用销售侵权复制品罪。

　　最后，我想强调一下刑法适用的谦抑立场。侵犯著作权罪规定在《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之中，对相关案件适用该罪名应当考虑法益侵害是否涉及经济秩序。网络外挂程序的危害，主要是破坏了相关程序的运行规则，影响了开发运行者的预期经济利益，虽然也属于破坏经济秩序，但多系间接破坏。而且，一些网络外挂程序的制售，实际上也是具有一定需求的。例如，网络游戏玩家使用外挂程序实际具有相当普遍性，甚至存在“不外挂，无游戏”的口号。虽然不能说“法不责众”，但对此类具有一定普遍性的行为启动刑事追究，应当全面综合判断行为的法益侵害程度，秉持刑法的谦抑和慎用。作为这一立场的真正落地，对于此类行为适用侵犯著作权罪应当另行制定较之一般侵犯著作权行为更高的定罪量刑标准。而且，《刑法》第217条第六项的行为较之前五项行为的法益侵害程度明显有异，另行确定定罪量刑标准也在情理之中，更是罪责刑相适应这一刑法基本原则的必然要求。

　　以上就是我关于这个问题的看法，谢谢大家。

　　来源：第五期实务刑法论坛“数字经济时代著作权刑事保护实务”

　　时间：2023年4月20日

　　地点：上海社会科学院

　　主办：中国刑法学研究会主办

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